O Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (SP e MS) tem proferido, recentemente, decisões que determinam a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da Cofins. Enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) não encerra a discussão bilionária sobre o tema, os desembargadores definem quanto excluir dessa conta.

Somente uma decisão do STF sobre esse cálculo vai definir qual o impacto financeiro da discussão para as companhias. Até lá, cada contribuinte obtém na Justiça um direito diferente sobre a questão.

Em 2017, o STF decidiu pela exclusão do ICMS do cálculo dessas contribuições. Mas a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) entrou com embargos de declaração para tentar modular os efeitos da decisão no tempo. Além disso, esperam o estabelecimento de que deve ser excluído o ICMS efetivamente pago, que é um valor menor.

Uma das recentes decisões é da 3ª Turma do TRF, por unanimidade (processo nº 0015037-22.2016.4.03.6100). “A questão relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins foi devidamente analisada, encontrando o entendimento adotado respaldo na jurisprudência do STF no RE nº 574.706, segundo o qual todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita”, diz o acórdão. A outra decisão do TRF é da 6ª Turma, também unânime (processo nº 0002216-49.2017.4.03.6100).

Segundo Rodrigo Martone, sócio de tributário do Pinheiro Neto Advogados, mais de meia dúzia de decisões foram proferidas pelo TRF da 3ª Região nesse sentido este mês. “O importante é que elas se baseiam no conceito de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da Cofins, segundo o que foi declarado no próprio julgamento de mérito do STF”, afirma.

O advogado lembra que esses contribuintes apenas poderão aproveitar créditos, após a conclusão definitiva do debate judicial. Mas por causa da indefinição do STF, a discussão de mérito está paralisada também no TRF.

Para Paulo Mendes, coordenador-geral da atuação da PGFN no STF, é um grande equívoco os tribunais julgarem esses processos justamente porque o tema está pendente de análise pelo Supremo. “Por isso pedimos o sobrestamento de todos os processos a respeito, mas ainda não obtivemos resposta“, diz.

O procurador afirma que as decisões no país são as mais diversas. “Tem tribunal que decide sem se manifestar qual ICMS deve ser excluído, outras conheceram o ICMS destacado”, diz. Mendes aponta que o próprio TRF da 3ª Região já proferiu decisão em sentido oposto no passado. De acordo com decisão da 1ª Turma (processo nº 0849552420194058302), os créditos devidos são relativos ao montante recolhido.

Mendes entende que essas decisões variadas acabam gerando uma insegurança jurídica muito grande. “Se o STF conhecer nosso pedido para ser excluído o ICMS pago, estaremos agora formando Brasil afora coisas julgadas bastante frágeis porque serão passíveis de ações recisórias”, afirma.

A advogada Daniella Zagari, sócia de tributário do Machado Meyer Advogados, também conhece decisões recentes do TRF em São Paulo a favor da exclusão do ICMS destacado na nota. “Acho que por lá já é uma tendência”, diz. Segundo ela, quando se calcula o PIS/Cofins, o que se inclui é o ICMS destacado na nota. Portanto, agora deve ser excluído o mesmo montante.

Daniella lembra que todos esperam o julgamento dos embargos pelo STF, sem saber se os ministros analisarão essa questão específica do cálculo. Se decidir em sentido oposto ao TRF, o Fisco não poderá excluir automaticamente o ICMS pago, segundo a advogada. “Haveria a necessidade de ação rescisória, o que em geral pode ser proposto até dois anos após o trânsito em julgado”, afirma.

A advogada diz que o atual Código de Processo Civil (CPC) determina que o termo inicial desse prazo de dois anos é a data da decisão do STF, o que nesse caso beneficiaria a Fazenda Nacional. Mas Daniella defende que há fundamento para um possível questionamento da constitucionalidade do dispositivo do CPC. “Isso porque a ação rescisória alcança coisa julgada, o que deriva de cláusula pétrea da Constituição Federal”, afirma.

Já se o STF não abordar o cálculo por definir a questão infraconstitucional, segundo a advogada, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deverá analisar.

Fonte: Valor