A Lei 14.151, de 12/05/2021, que trata do afastamento da empregada gestante do trabalho presencial durante a pandemia decorrente da Covid-19, tem gerado dúvidas quanto à sua aplicação e selecionamos os principais questionamentos que temos recebido sobre esse importante tema.

1 - A Lei 14.151/21 já está em vigor?

Sim. De acordo com o artigo 2º, da Lei 14.151, ela entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 13/05/2021.

2 - Qual o período de afastamento da gestante do trabalho presencial?

A Lei 14.151/21, no artigo 1º, estabelece que a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus. Logo, trata-se de um afastamento sem prazo definido e condicionado ao término do período de emergência de saúde pública decorrente da pandemia da Covid-19.

3 - Como será definido o seu término?

O período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, de que trata o artigo 1º da Lei 14.151/21, não se confunde com o estado de calamidade pública que foi declarado pelo Decreto Legislativo 06, de 20/03/2020, que vigeu até 31/12/2020 e que não foi prorrogado. Logo a Lei 14.151/21 está em vigor, a partir de sua publicação, não estando condicionada a eventual prorrogação do estado de calamidade pública. Como a nova lei não estabelece um prazo final para o afastamento da gestante do trabalho presencial, na medida em que apenas menciona durante a emergência de saúde pública, para que o referido afastamento não fique sem prazo definido, entendemos que será necessária uma outra norma legal que declare, na época oportuna, o término do período de emergência de saúde pública. 

4 - A empregada gestante poderá trabalhar no período de afastamento?

Sim. O artigo 1º, parágrafo único, da Lei 14.151/21, estabelece que a empregada afastada do trabalho presencial ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Vale lembrar que há diferenças entre o trabalho em domicílio, trabalho remoto e trabalho a distância. No trabalho em domicílio o trabalhador executa o seu ofício em sua habitação ou em oficina de família, por conta do empregador que o remunere (CLT, art.83). No trabalho remoto o empregado exerce as suas tarefas fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, não necessariamente em seu domicílio, ou seja, ele pode estar em qualquer lugar até mesmo no exterior. A CLT trata do teletrabalho nos artigos 75-A a 75-E e a sua definição se encontra no artigo 75-B como sendo a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituem como trabalho externo. Sobreleva ressaltar que o artigo 6º, “caput” da CLT, dispõe que não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. O parágrafo único, do mesmo artigo, prescreve que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Portanto, se as tarefas inerentes à função da empregada gestante permitirem ela poderá trabalhar em seu domicílio, por meio de teletrabalho ou outra forma de trabalho a distância, cabendo ao empregador avaliar se tais atividades podem ser desenvolvidas nestas modalidades, haja vista que a empregada ficará à sua disposição.

5 - Como proceder em relação às funções onde não há possibilidade de trabalho a distância, remoto ou a domicílio?

Trata-se de um dos principais problemas trazidos com a Lei 14.151/21, pois o seu texto não menciona como poderá o empregador proceder caso as atividades da empregada gestante sejam incompatíveis com o trabalho em domicílio, teletrabalho, trabalho remoto ou a distância. São várias as funções, cujas atividades somente podem ser realizadas através do trabalho presencial, tais como: domésticas, motoristas, enfermeiras, fisioterapeutas, porteiras, faxineiras, farmacêuticas, médicas, dentre outras. Trata-se de uma lacuna na referida lei que esperamos possa ser suprida através de um decreto, pois não é jurídico e tampouco justo que o empregador seja obrigado a pagar os salários da empregada gestante sem a contraprestação dos serviços. Uma alternativa que pode ser avaliada diante da omissão legal é a prevista no artigo 392, par.4º, da CLT, que é a transferência de função, pois o inciso I, do referido dispositivo, garante à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho. Não se ignora a necessidade de preservação da saúde da gestante e do nascituro, inclusive no ambiente de trabalho, sendo louvável a preocupação do legislador em evitar o contágio do coronavírus pelas empregadas gestantes, mas não havendo possibilidade de trabalho durante o afastamento em função da incompatibilidade das atividades por elas exercidas com as modalidades de teletrabalho, trabalho a distância ou trabalho remoto, a nosso ver, quem deveria arcar com a remuneração nestes casos é a Previdência Social através da antecipação do benefício do salário maternidade. Todavia, enquanto não houver alteração ou regulamentação na Lei 14.151/21 que venha dispor de modo contrário ou que crie exceções, deve o empregador arcar com o pagamento dos salários em qualquer circunstância, tendo em vista que o artigo 1º, da Lei 14.151/21, estabelece que o afastamento ocorrerá sem prejuízo da remuneração.

6 - O empregador é obrigado as pagar os salários da gestante mesmo que a função não permita que ela trabalhe em home office ou teletrabalho?

Sim, pois a lei 14.151/21 não prevê exceções e dispõe que o afastamento deverá feito sem prejuízo da remuneração. Há uma tese jurídica que tem sido defendida de que o empregador não estará obrigado a pagar os salários da gestante quando a função não permita que ela trabalhe em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou a distância, pois a Convenção 103 da  OIT, relativa ao amparo à maternidade, ratificada pelo Brasil através do Decreto 58.820, de 14/07/1966 e consolidada pelo Decreto 10.088 de 05/11/2019, no artigo 4º, item 8, estabelece que “em hipótese alguma deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”, haja vista que as convenções da OIT, desde que ratificadas pelo Brasil, possuem caráter supralegal. Também há quem defenda que diante da incompatibilidade das atividades exercidas pela empregada gestante e as alternativas contidas na Lei 14.151/21 é possível, em tese, que o empregador pague a remuneração integral da empregada gestante durante o período de afastamento sem a necessária prestação de serviços e depois busque a responsabilização da União, com fundamento na aplicação por analogia do artigo 394-A, par.3º, da CLT, que garante à gestante a percepção de salário-maternidade, durante todo o período de afastamento na hipótese de gravidez de risco. Todavia, são teses jurídicas que ensejam controvérsia e alto risco, devendo ser bem avaliadas pela empresa antes de se optar pela discussão judicial, considerando o forte apelo social de que se reveste a proteção contida na Lei 14.151/21, ainda que se trate de norma cuja redação é singela e incompleta.  

7 - É possível compatibilizar esta nova lei com as MP 1045 e MP 1046 que tratam das medidas emergenciais trabalhistas?

A Lei 14.151/21 é uma lei específica, cuja finalidade é proteger a empregada gestante do contágio do coronavírus, razão pela qual determina o seu afastamento do trabalho presencial, sendo certo que as MP 1045 e MP 1046 possuem força de lei desde a publicação, mas devem ser examinadas pelo Congresso Nacional para que sejam transformadas em lei, dentro de 60 dias a contar de sua publicação, prorrogáveis uma vez por igual período, sob pena de perder a sua eficácia. Assim, em princípio, entendemos que há possibilidade de compatibilizar as regras contidas na Lei 14.151/21 com algumas das medidas emergenciais trabalhistas previstas nas MP 1045 e 1046, devendo ser analisado caso a caso, desde que o afastamento do trabalho presencial e a remuneração integral da empregada gestante sejam assegurados, lembrando que tais medidas possuem prazo máximo de vigência de 120 dias. 

8 - A gestante pode se recusar a ser afastada do trabalho presencial?

Não, pois a lei 14.151/21 determina o afastamento imediato da empregada gestante do trabalho presencial.

9 - Pode ser celebrado acordo entre a empresa e a empregada gestante para que ela continue trabalhando de forma presencial mesmo com a vigência da Lei 14.151/21?

Não, pois não há esta possibilidade na lei 14.151/21 e eventual acordo neste sentido afastaria o objetivo principal da norma que é preservar a saúde da empregada gestante e evitar o contágio do coronavírus.

10 - É necessário fazer um aditivo ao contrato de trabalho em razão da Lei 14.151/21?

Embora a lei 14.151/21 não tenha esta previsão, caso a empregada gestante passe a exercer as suas atividades em seu domicilio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, recomendamos que seja formalizado um aditivo ao contrato de trabalho mencionando que  afastamento está sendo feito em decorrência da nova lei e, em se tratando de teletrabalho, especificando as atividades que serão realizadas, responsabilização pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto e eventual reembolso de despesas, desde que ajustado entre as partes, nos termos dos artigos 75-C e 75-D da CLT. Também deve ser observado pelo empregador o disposto no artigo 75-E da CLT no sentido de instruir a empregada gestante, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças, acidentes do trabalho ou outras circunstâncias que possam prejudicar a sua gravidez, devendo a colaboradora assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.

Não pretendemos com essas reflexões esgotar o tema e tampouco temos a pretensão de esclarecer todas as dúvidas quanto à aplicação da Lei 14.151/21, mas sim colaborar com a discussão desta nova lei que, a nosso ver, necessita de uma regulamentação para que as suas lacunas possam ser supridas e o seu louvável espírito de proteção à maternidade possa ser concretizado sem onerar injustamente o empregador.

Narciso Figueirôa Junior é assessor jurídico da FETCESP