O assessor jurídico da FETCESP, Narciso Figueirôa Junior comenta a decisão da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de que horas de espera do motorista não são horas extras, sendo incabível indenização por dano existencial

A 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT), da 15ª Região (Campinas) que deu provimento ao recurso ordinário da transportadora reclamada para indeferir o pedido de horas extras e reflexos pretendido pelo reclamante, entendendo que o tempo dispensado pelo motorista profissional, enquanto permanece aguardando o carregamento e o descarregamento do caminhão ou a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias deve ser indenizado, com base no salário-hora normal, acrescido de 30%, consoante previsto no artigo 235-C, par.8º e 9º, da CLT.

Em seu recurso de revista o reclamante sustentou a inconstitucionalidade do tempo de espera previsto no artigo 235-C, par.1º, 2º, 8º e 9º, da CLT e que a decisão do TRT/15ª Região que deu provimento ao recurso da reclamada viola os artigos 4º, da CLT e 7º, incisos XIII e XVI, da Constituição Federal, pretendendo receber as horas de tempo de espera como horas extras e não como indenização.

Para o TST a Lei 12.629/12, ao inserir o artigo 235-C na CLT, não violou os artigos 4º da CLT e 7º, incisos XIII e XVI da Constituição Federal, citando outras decisões da Corte superior trabalhista no mesmo sentido. 

Outra questão interessante tratada no acórdão se refere ao pedido feito pelo motorista de pagamento de indenização por danos existenciais, pois alega que trabalhava em jornada de trabalho extenuante, apontando violação aos artigos 5º, V e X, 6º e 7º, XIII, da Constituição Federal, 58 e 59 da CLT e 186 do Código Civil.

Para a 8ª Turma do TST o dano existencial não é presumível e necessita ser provado, sob pena de desrespeito às regras do ônus da prova e o cumprimento de jornada de trabalho extensa pela prestação de horas extras, por si só, não enseja indenização quando não demonstrada a efetiva impossibilidade de convívio familiar e social, como na hipótese dos autos, afastando a alegação do reclamante de violação a dispositivos celetistas e constitucionais.

Trata-se de decisão relevante para o transporte rodoviário de cargas, pois o tempo de espera foi inserido na CLT através da Lei 12.619/12 e inicialmente dispunha que as horas de espera deveriam ser indenizadas com base no salário-hora normal, acrescido de 30%.

Posteriormente, o artigo 235-C da CLT sofreu alteração com o advento da Lei 13.103/15, passando o tempo de espera a ter nova conceituação, ao dispor o par.8º que: “são considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias.”

A Lei 13.103/15 também modificou o pagamento do tempo de espera, na medida em que deu nova redação ao par.9º, do artigo 235-C, para dispor que “as horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% do salário-hora normal.”

Portanto, após essa alteração no par.9º do artigo 235-C, as horas de tempo de espera passaram a ser indenizadas em 30% sobre a hora normal, não sendo devidas repercussões em demais verbas salariais ou rescisórias.

O acórdão mencionado, publicado em 04/12/2020, possui a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO

DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTENUANTE. O cumprimento de jornada de trabalho extensa pela prestação de horas extras, por si só, não enseja a  indenização pretendida quando não demonstrada a efetiva impossibilidade  de convívio familiar e social, hipótese dos autos, conforme decidido no acórdão regional. Com efeito, embora o quadro fático descrito pelo Tribunal a quo demonstre ter havido sobrejornada além do permissivo legal, não consigna, por outro lado, prova de que tal jornada tenha de fato comprometido as relações sociais do reclamante ou seu projeto de vida, fato constitutivo do direito ao dano existencial perseguido. Dessa forma, o indeferimento da indenização não configura ofensa aos artigos 5º, V e X, da CF e 186 e 927 do Código Civil.

Agravo de instrumento conhecido e não provido.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. PRÊMIO

POR PRODUTIVIDADE. HORAS EXTRAS. O reclamante, além do salário-base, recebia prêmio por produtividade, que consiste em um valor pago vinculado ao cumprimento de meta predeterminada, e não à venda de produto, como ocorre na comissão. Assim, por se tratar de verba que será paga apenas se o empregado alcançar a meta prefixada, a contraprestação pelo resultado alcançado não remunera o sobrelabor, como ocorre na comissão, razão pela qual o pagamento apenas do adicional por trabalho extraordinário, conforme preceituado na Súmula nº 340 e na OJ nº 397 da SDI-1, ambas, do TST, representaria prejuízo ao empregado, que não teria sua hora paga. Recurso de revista conhecido e provido.

2. TEMPO DE ESPERA. MOTORISTA PROFISSIONAL. A Lei n° 12.619/2012

alterou a CLT para regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional. Nesse sentido, acrescentou ao texto consolidado os arts. 235-A a 235-G, que, além de disporem sobre o exercício da profissão de motorista em empresas de transporte de cargas e de  passageiros, tratam do chamado tempo de espera. De acordo com o art. 235- C, § 8º, são “consideradas tempo de espera as horas que excederem à

jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias”. Nessa linha, dispôs o § 9º do mencionado dispositivo consolidado que “as horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30%”. Desta forma, têm-se por ilesos os artigos 4° da CLT e 7°, XIII e XVI, da CF, tendo em vista que o acórdão regional se coaduna com a diretriz do comando consolidado suso mencionado. Recurso de revista conhecido e não provido.” (TST-ARR-13483-10.2016.5.15.0062, 8ª Turma, Rel.Min.Dora Maria da Costa, publ.04/12/2020).

Narciso Figueirôa Junior é assessor jurídico da FETCESP